{"image" : "https://www.zantboer.nl/workspace/images/18_rev_01-1434979153.jpg", "title" : "", "thumb" : "", "url" : "" }

Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder

Het mag niet verbazen dat het Belastingplan 2016 maatregelen bevat voor de emigrerende aanmerkelijkbelanghouder. Al bij de behandeling van het Belastingplan 2013 zijn hierover vragen gesteld en bij het Belastingplan 2014 zat in reactie daarop een vrij gedetailleerde bijlage met een beschrijving van de fiscale aspecten. Bij de behandeling van het Belastingplan 2015 is een motie aangenomen met de opdracht aan de regering om te onderzoeken op welke wijze en met welk effect belastingontwijking door fiscaal gedreven emigratie kan worden tegengegaan. In deze bijdrage sta ik nader stil bij de thans voorgestelde wijzigingen in het Belastingplan 2016 en de impact daarvan.

Ontstaan conserverende aanslag
Het systeem van de conserverende aanslag bij de emigrerende aanmerkelijkbelanghouder bestaat sinds 1 januari 1997. De regeling is ingevoerd met de herziening van het aanmerkelijkbelangregime om een einde te maken aan de fiscaal geïndiceerde emigratie waarbij de aanmerkelijkbelangheffing wordt ontgaan door een – al dan niet tijdelijke – vestiging over de grens. In het oorspronkelijke wetsvoorstel van 4 juni 1996 bestond de regeling uit een reguliere aanslag over de bij emigratie fictief gerealiseerde vervreemdingswinst waarbij de betaling van de verschuldigde belasting – onder het stellen van zekerheid en het betalen van rente – over tien jaar mocht worden gespreid. De regeling diende een tweeledig doel; claimbehoud en antimisbruik. Na veel reacties over met name de internationale aspecten van de destijds voorgestelde regeling, is het wetsvoorstel gewijzigd naar het systeem van renteloos uitstel van betaling voor een periode van tien jaar door middel van de conserverende aanslag. De belangrijkste wijziging was dat de conserverende aanslag na tien jaar kon worden kwijtgescholden. In feite werd daarmee het doel van claimbehoud verlaten.

Wijzigingen Belastingplan 2016
In het Belastingplan 2016 wordt teruggegaan naar de tweeledige doelstelling van de conserverende aanslag; claimbehoud en antimisbruik. Vanuit deze doelstelling zijn de volgende wijzigingen voorgesteld:

  • winstuitdelingen na emigratie leiden in alle gevallen tot belastingheffing of (gedeeltelijke) beëindiging van het uitstel van de conserverende aanslag; en
  • de conserverende aanslag wordt niet langer door tijdsverloop kwijtgescholden.
  • De voorstellen hebben betrekking op emigraties die zich hebben voorgedaan na 15 september 2015, 15.15 uur. Voor eerdere emigraties blijft het huidige ‘kwijtscheldingsregime’ gelden. De vestigingsplaatsfictie voor verplaatste vennootschappen in hoofdstuk 7 van de Wet IB 2001 wordt in samenhang met voornoemde wijzigingen eveneens aangepast. Deze wijziging laat ik verder buiten beschouwing.

    De conserverende aanslag ‘nieuwe stijl’
    Kort samengevat werkt de conserverende aanslag ‘nieuwe stijl’ als volgt:

  • de emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder is een fictieve vervreemding van het aanmerkelijk belang;
  • er wordt een conserverende aanslag opgelegd. Voor deze aanslag vindt bij emigraties binnen EU-verband automatisch uitstel van betaling plaats. Bij een emigratie buiten de EU wordt op verzoek uitstel van betaling verleend en dient de aanmerkelijkbelanghouder zekerheid te stellen;
  • het uitstel van betaling wordt beëindigd als:
    1. de aandelen die aan het uitstel ten grondslag liggen daadwerkelijk of fictief worden vervreemd;
      de vennootschap reserves heeft uitgedeeld. Invordering vindt dan plaats voor een bedrag van 25% van de uitdeling(en) verminderd met de over die uitgedeelde reserves in Nederland verschuldigde dividend- of inkomstenbelasting en de daarover in het buitenland feitelijk geheven belasting;
      gestort kapitaal wordt terugbetaald;
  • bij invordering vanwege vervreemding van de aandelen wordt ingeval van waardedaling van de aandelen, anders dan door uitdeling of terugbetaling van kapitaal, kwijtschelding verleend van 25% van de waardedaling;
  • het uitstel van betaling kan men op verzoek voortzetten als de aandelen worden vervreemd in het kader van – onder andere – een aandelenfusie, splitsing, fusie, verkrijging krachtens erfrecht of schenking en de verdeling van een huwelijksgemeenschap en nalatenschap. Ten aanzien van de voortzetting van het uitstel van betaling bij overlijden en schenken geldt dat voortzetting slechts wordt toegepast voor zover in een zuiver Nederlandse situatie de doorschuifregeling voor ondernemingsvermogen van artikel 4.17a Wet IB 2001 respectievelijk artikel 4.17c Wet IB 2001 van toepassing zou zijn.
  • Verdragen/internationale aspecten
    De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de conserverende aanslag ‘huidige stijl’ in overeenstemming is met de goede verdragstrouw. 15 Het Belastingplan 2016 licht dit aspect ook toe en noemt dat de belasting ook kan worden geïnd als het vigerende belastingverdrag geen of een, bijvoorbeeld in de tijd, beperkt aanmerkelijkbelangvoorbehoud kent. Ik vind dat de wetgever hier wel erg kort door de bocht gaat, met name omdat het uitstel van betaling onder de conserverende aanslag ‘nieuwe stijl’ niet alleen ingeval van vervreemding wordt beëindigd, maar bij iedere gedane winstuitdeling. Bijlage 3 van het Belastingplan 2014 beschrijft de materie aanzienlijk beter. Hierin wordt toegelicht dat Nederland tijdens verdragsonderhandelingen nu inzet op opname van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in zowel het dividend- als vermogenswinstartikel. Er zijn echter nog weinig verdragen waarin dit nieuwe beleid is doorgevoerd. Zonder een dergelijk voorbehoud in het dividendartikel meen ik dat Nederland wel degelijk in strijd met de goede verdragstrouw handelt als het – door de (gedeeltelijke) beëindiging van het uitstel – belasting zou heffen bij winstuitdelingen. In de meeste verdragen is het heffingsrecht over dividend – behoudens de inhouding van bronheffing – namelijk toegewezen aan de woon staat. Nederland past met de voorgestelde systematiek rond de beëindiging van betalingsuitstel in feite een fifo-stelsel toe. Het is evenwel goed voorstelbaar dat dividenduitkeringen na emigratie, zeker als sprake is van enig tijdsverloop, (gedeeltelijk) betrekking hebben op winsten die na emigratie zijn gerealiseerd en waarover Nederland geen heffingsrecht heeft. Bovendien betekent het schrappen van de kwijtscheldingsregeling dat de kans op dubbele belastingheffing zonder passend belastingverdrag aanzienlijk groter is. Het volgende voorbeeld mag dit illustreren.

    Voorbeeld
    X houdt alle aandelen in X BV en emigreert in 2016 naar verdragsland Y. De aandelen in X BV hebben op dat moment een waarde van s 1.000. Over deze waarde wordt een conserverende aanslag opgelegd ter grootte van s 250. In 2020 keert X BV s 500 dividend uit, waarover Nederland 15% dividendbelasting inhoudt. Land Y heft – met inachtneming van het belastingverdrag met Nederland – 25% (s 125) belasting. De Nederlandse dividendbelasting wordt in land Y verrekend. Per saldo heft Nederland s 75 en land Y s 50. De ingehouden Nederlandse dividendbelasting kan op verzoek van X worden verrekend met het bedrag van de conserverende aanslag, waardoor een conserverende aanslag van s 175 resteert. 17 Voor het bedrag van de belasting in land Y wordt het uitstel van betaling van de conserverende aanslag niet ingetrokken. X vervreemdt de aandelen in 2027 en de aandelen in Y BV hebben dan een waarde van s 500. Nederland beëindigt in dit geval het uitstel van de conserverende aanslag en int in beginsel s 175 aan belasting. Van dit bedrag heeft in feiten nog s 50 betrekking op het bedrag dat in 2020 als dividend is uitgekeerd, waardoor zowel land Y als Nederland hierover belasting heffen. Ter vergelijking: onder de conserverende aanslag ‘huidige stijl’ zou Nederland kwijtschelding hebben verleend van het openstaande bedrag van de conserverende aanslag van s 175 en zou deze dubbele belastingheffing zich niet hebben voorgedaan.

    De voorbeelden die in het artikelsgewijs commentaar bij het Belastingplan 2016 zijn uitgewerkt geven een gelijk beeld. Hierbij is genoemd dat de voorgenomen maatregel de facto in alle gevallen leidt tot invordering van de conserverende aanslag en/of belastingheffing ter hoogte van 25% van de winstuitdeling. Het verbaast mij dat de wetgever hierbij in het geheel niet ingaat op het feit dat de belastingplichtige kan worden opgezadeld met dubbele belasting ter hoogte van de in het buitenland geheven belasting. Wellicht kan men de problematiek van de dubbele belastingheffing voorkomen – zoals nu bij vervreemdingswinsten al is geregeld – een kwijtschelding op de conserverende aanslag te verlenen voor het bedrag dat het woonland met inachtneming van het gesloten belastingverdrag daadwerkelijk aan belasting over de dividenduitkering heft.

    Europese aspecten
    In het ruim achttienjarige bestaan van de conserverende aanslag is veel te doen geweest over de Europeesrechtelijke aspecten daarvan. Het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) heeft in de zaken ‘Hughes de Lasteyrie du Saillant’ en ‘N’ twee belangrijke uitspraken gedaan. Met eerstgenoemde zaak kwam vast te staan dat een emigratieheffing op zichzelf bezien niet strijdig is met Europees recht, maar wel dat een zekerheidstelling in verband met een conserverende aanslag bij emigratie van een aanmerkelijkbelanghouder in strijd was met de vrijheid van vestiging. Deze uitspraak heeft ertoe geleid dat per 1 januari 2005 binnen de EU en EER geen zekerheid meer dient te worden gesteld en voorts dat kwijtschelding wordt verleend voor waardedalingen die zijn opgetreden na emigratie. In de zaak ‘N’ is onder andere geoordeeld dat de vrijheid van vestiging zich niet tegen de conserverende aanslag verzet als de belastingschuld pas wordt geïnd bij daadwerkelijke realisatie van de in de conserverende aanslag betrokken latente meerwaarden zonder dat daarvoor zekerheden hoeven te worden gesteld. Met deze arresten is de conserverende aanslag ‘huidige stijl’ EU-rechtelijk geborgd.

    De vraag doet zich nu voor of de conserverende aanslag ‘nieuwe stijl’ in strijd zal komen met het EU-recht. Van belang hierbij is allereerst om te constateren dat bij de emigratie van de DGA geen sprake is van kapitaalverkeer, waardoor in de verhouding tot derdelanden een beroep op het EU-recht geen soelaas zal bieden.

    Of bij een emigratie binnen de EU wel sprake is van strijdigheid is de vraag. Een vraag is bijvoorbeeld of het feit dat de conserverende aanslag niet langer wordt kwijtgescholden disproportioneel is. Naar mijn mening is dit gelet op de uitspraak van het HvJ EU in de zaak ‘National Grid Indus’ niet het geval. Het HvJ EU heeft in deze zaak over de exitheffing in de vennootschapsbelasting bij zetelverplaatsing van een vennootschap bepaald dat het EU recht zich verzet tegen onmiddelijke invordering van belasting over latente meerwaarde en daarmee de opening gegeven dat invordering bij realisatie van meerwaarden niet op bezwaren stuit.

    Een andere vraag kan zijn of beëindiging van het betalingsuitstel van de conserverende aanslag ‘nieuwe stijl’ bij iedere dividenduitkering de Europese toets der kritiek kan doorstaan. Nederland past zoals hiervoor aangegeven met deze systematiek in feite een fifo-stelsel toe, maar het is niet gezegd dat deze dividenduitkeringen geen betrekking hebben op na emigratie gerealiseerde winsten. Mede gelet op het risico van dubbele belasting dat door deze systematiek ontstaat, kan naar mijn mening worden getwijfeld aan de proportionaliteit van deze systematiek.

    De uitvoeringspraktijk
    De conserverende aanslag nieuwe stijl kent de nodige praktische implicaties waarover in het wetsvoorstel en de toelichting weinig valt terug te lezen. Zo betekent de huidige regeling bij een emigratie buiten de EU dat zekerheid moet worden gesteld totdat de aanslag geheel is ingevorderd. Als zekerheid kan worden gesteld met een (stil) pandrecht op aandelen, zijn de kosten nog te overzien. Als echter andere of aanvullende zekerheden moeten worden gesteld, kan dit tot een aanzienlijke kostenverhoging bij de belastingplichtige leiden.

    Bij herstructureringen na emigratie zal men altijd rekening moeten houden met de conserverende aanslag en volgens de Nederlandse regelen der kunst moeten handelen. Zoals hiervoor genoemd, zal bij een aandelenfusie, splitsing of fusie altijd een verzoek om voortzetting van het uitstel moet worden gedaan. Naarmate de belastingplichtige langer in het buitenland woont, is de kans groter dat deze zich van deze verplichtingen niet bewust is/blijft.

    Het feit dat ieder regulier voordeel tot (gedeeltelijke) beëindiging van het uitstel leidt, brengt met zich mee dat de geëmigreerde aanmerkelijkbelanghouder veel vaker dan voorheen melding zal moeten doen bij de Belastingdienst van een gebeurtenis die leidt tot (gedeeltelijke) beëindiging van het uitstel van betaling.

    Tot besluit
    Als de conserverende aanslag nieuwe stijl de eindstreep haalt, betekent dit dat het net van de aanmerkelijkbelangclaim min of meer gesloten is. Met de aanpassing van de doorschuifregeling van de aanmerkelijkbelangclaim bij overlijden per 2010 heeft toenmalig staatssecretaris De Jager via een achterdeurtje de relevantie van de aanmerkelijkbelangclaim al fors doen toenemen door te bewerkstelligen dat doorschuiving van de aanmerkelijkbelangclaim bij overlijden slechts wordt toegepast indien en zover sprake is van ondernemingsvermogen. In de praktijk is bij de afwikkeling van nalatenschappen dan ook duidelijk te zien dat de gecombineerde belastingdruk inkomstenbelasting-erfbelasting bij overlijden daardoor behoorlijk hoog is en niet mag worden onderschat. Zeker niet in situaties waarin de liquiditeit laag is doordat het vermogen vastzit in bijvoorbeeld vastgoed of een rekening courant.

    Met de conserverende aanslag ‘nieuwe stijl’ behoudt Nederland nu te allen tijde het heffingsrecht over het in Nederland opgebouwde gedeelte van de aanmerkelijkbelangclaim. Het bekende adagium gaat voor de aanmerkelijkbelangclaim dan ook niet langer op. Van uitstel komt geen afstel. Fiscale planning op de in Nederland opgebouwde aanmerkelijkbelangclaim is in feite uitsluitend nog mogelijk door ofwel gebruik te maken van de doorschuifregeling voor ondernemingsvermogen ofwel door als startende of groeiende ondernemer of investeerder buiten Nederland te gaan wonen waardoor Nederland geen aanmerkelijkbelangclaim meer opbouwt over de waardegroei van de aanmerkelijkbelangaandelen.

    Voor het zover komt hoop ik dat de wetgever zich nog eens goed bezint op de internationale aspecten van de conserverende aanslag, met name waar het de verdragsaspecten en toegenomen kans op dubbele belastingheffing betreft.

    Wouter Verstijnen is belastingadviseur bij Zantboer & Partners BV in Rotterdam en docent aan de Erasmus School of Law.


    Gelieerd aan:

    Lid van:

    Contact

    Zantboer & Partners B.V.
    Postbus 8560
    3009 AN Rotterdam

    Bezoekadres:
    Hoofdweg 54
    3067 GH Rotterdam

    Tel.: +31 (0)10 - 421 20 40
    Fax: +31 (0)10 - 421 03 50

    E-mail: info@zantboer.nl

    KvK: 24369370
    BTW: NL813954629B01